商標的指示性使用，系相對于商標性使用而言，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中善意、合理地直接使用他人商標，用以客觀說明其經(jīng)營的商品或服務(wù)的來源、用途、范圍，服務(wù)對象或其他特征，且未侵犯商標權(quán)利人合法權(quán)益的行為。

　　判斷是否構(gòu)成商標指示性使用，主要考量3個因素：是否善意與必要；使用方式是否合理、是否超出必要的限度；使用方式是否令消費者混淆、是否侵犯商標權(quán)利人合法權(quán)益。

　　首先，善意與必要性，指若不使用商標則難以向消費者說明提供的商品或服務(wù)來源或商品本身的特性（如適配何種成品），如不使用該商標則消費者將無從辯識。如正品商品的銷售商通過使用商標對商品進行宣傳，具有必要性，不構(gòu)成侵權(quán)。實務(wù)中，國際奢侈品牌權(quán)利人往往認為非指定渠道進貨的銷售商構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭，但如果銷售商能證明銷售的是正品，而且沒有其他不正當行為，法院通常認定為指示性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

　　其次，使用方式是否合理，是否超出必要的限度。如店鋪出售正品，可使用商標以及包裝袋，以說明或描述自己的商品或服務(wù)，但不得作為自己的商標使用，而且必要時應(yīng)加上附加標識（如自身的企業(yè)字號或商標）令消費者易于識別，此為合理必要的限度。但如果經(jīng)營者以商標作為店鋪名稱或者在收銀臺、員工卡、名片上使用或突出使用商標，而且不使用附加標識加以區(qū)分，則超出了合理、必要限度。

　　此外，使用方式是否令消費者混淆、侵犯商標權(quán)利人合法權(quán)益。經(jīng)營者使用他人商標，應(yīng)遵守誠實信用原則，不得故意引起消費者混淆。如果經(jīng)營者刻意突出使用商標或虛構(gòu)與商標權(quán)利人之間有特定聯(lián)系，比如明示或暗示消費者自己是商標權(quán)利人的關(guān)聯(lián)公司、代理商、授權(quán)商等，意圖攀附商標權(quán)利人的良好商譽，提高市場交易機會，則不屬于指示性使用所需要的合理使用，構(gòu)成商標侵權(quán)及不正當競爭。需要注意的是，如果同時銷售多種商品，但僅使用其中一種正品商標，則不具有合理性、正當性，因為消費者容易誤以為所有商品均為該商標下的商品。（陳少蘭 作者單位：上海漕溪律師事務(wù)所）

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